Baustelle - Hammer

Wie Nachträge (nicht) durchgesetzt werden können

Nachträge decken Leistungen ab, die gemäss Vertrag nicht geschuldet sind.
Werden sie abgelehnt, läuft der Unternehmer Gefahr, Leistungen kostenlos erbringen zu müssen. Und Termine nicht einhalten zu können.

Was viele nicht wissen:

Den Nachtrag gibt es ebensowenig wie den Claim. Daher gibt es auch nicht die Nachtragsstrategie.

Was soll das bedeuten? Und wie geht man es richtig an?
Schauen wir es uns an:

Ursachen für Nachträge

Nachträge sind Änderungen der (vertraglich) vereinbarten Leistung im Nachhinein. Dafür gibt es verschiedene Ursachen. In Frage kommen zum Beispiel:

  • Mangelhafte oder verspätete Pläne
  • Unvollendete Arbeiten des Vorunternehmers
  • Kurzfristige Umdispositionen auf der Baustelle
  • Arbeitsunterbrüche und Ablaufänderungen
  • Bestellungsänderungen
  • Bauablaufstörungen
  • Zahlreiche oder kurzfristige Änderungen
  • etc.

Jede dieser Ursachen ist geeignet, die vereinbarte Leistung nachträglich zu ändern. Aber nicht jede Ursache berechtigt den Unternehmer zu einem Nachtrag.

Dies zu prüfen ist eine wesentliche Aufgabe im Claim Management.
Um hier die Spreu vom Weizen zu trennen, empfehlen wir folgende Methodik:

Schritt 1: Anspruchsgrundlage feststellen

Die Anspruchsgrundlage ist ein juristischer Ausdruck. Gemeint ist eine Bestimmung im Gesetz oder Vertrag, welche dem Unternehmer unter bestimmten Voraussetzungen einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch verleiht, ihn also zu einem Claim resp. einer Forderung berechtigt.
Sie folgt der Logik Wenn-Dann.

Wenn die Bedingungen A, B, C nachgewiesen sind, Dann besteht der Anspruch X.

Im Falle von Nachträgen gilt es für jede Ursache einzeln festzustellen, welche Anspruchsgrundlage für diesen Claim zum Zuge kommt. Das ist bei komplexen und oft interaktiven Auswirkungen kein Kinderspiel.
In Frage kommen etwa:

  • Bestellungsänderungen nach Art. 84 ff. der Norm SIA 118 (oft „Change Order“)
  • Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten durch den Besteller nach Art. 94 f. der Norm SIA 118
  • ausserordentliche Umstände nach Art. 59 der Norm SIA 118
  • ungünstige Witterungsverhältnisse nach Art. 60 der Norm SIA 118
  • etc.

Die Anspruchsgrundlage definiert, welche Bedingungen der Unternehmer erfüllen muss und welchen Anspruch resp. Claim er daraus ableiten kann. Dasselbe Schema wird auch der Bauherr anwenden, der diese Ansprüche überprüft.

Was aber, wenn für die gegebene Ursache keine Anspruchsgrundlage besteht?

Dann ist der Unternehmer verpflichtet, alle erforderlichen Massnahmen zur Einhaltung der vertraglichen Fristen zu treffen, und das auf eigene Kosten (Art. 95 SIA-Norm 118).

Die Anspruchsgrundlage zu kennen ist also ein erster, unerlässlicher Schritt, um das weitere Vorgehen im Claim Management zu bestimmen.

Schritt 2: Prozedere einhalten

Unter Prozedere verstehe ich den Ablauf von bestimmten Schritten, die eingehalten werden müssen, damit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt werden.

Machen wir ein Beispiel:

Viele Verträge sehen vor, dass Bestellungsänderungen mitsamt Termin- und Kostenfolgen vor Ausführung vom Besteller genehmigt werden müssen. Ansonsten verliert der Unternehmer seine Vergütungs- und Terminerstreckungsansprüche aus der Bestellungsänderung. Bei dieser Regelung spricht man von einem sog. „Genehmigungsvorbehalt„. Wurde diese im Vertrag vereinbart, dann ist die Genehmigung vor Ausführung ein kritischer Erfolgsfaktor im Prozedere.

Im Claim Management muss der Unternehmer die Genehmigung aber auch sicherstellen können, wenn das Planlieferungsprogramm knapp bemessen ist, Mängel auftreten oder der Besteller den Nachtrag ablehnt.
Das ist übrigens auch ein Thema in unserem E-Learning Nachtragsmanagement: AVOR, da viele Nachträge bereits an diesem Erfordernis scheitern.

Ein anderes Beispiel für ein erforderliches Prozedere ist die Behinderungsanzeige nach Art. 25 SIA-Norm 118. Dazu kann ein Musterbrief hier heruntergeladen werden.

Mit dem korrekten Prozedere wahrt der Unternehmer die formellen Kriterien eines Anspruchs und stellt sicher, dass der Bauherr die Forderungen ordnungsgemäss prüfen kann.

Schritt 3: Beweis erstellen

Von allen Schritten ist dieser Schritt der anspruchsvollste.
Hier geht es darum, sämtliche Anspruchsvoraussetzungen gerichtsfest zu beweisen. Angefangen bei der Ursache, über die Kausalkette bis hin zu den konkreten Auswirkungen auf die Kosten und Termine.

Wird ein Nachtrag durch mehrere Ursachen verursacht, so hat der Unternehmer den Beweis für jeden Vorgang einzeln zu erbringen. Daher empfiehlt sich auch eine vorgangsorientierte Ablage. Dabei gilt die Devise:

Wer schreibt, der bleibt

Dieser Beweis wird mit Dokumenten erbracht, welche üblicherweise gemäss SIA-Norm 118 erstellt werden, zum Beispiel:

  • Vertrag
  • Bauprogramm, Planlieferungsprogramm
  • Urkalkulation
  • Korrespondenz
  • Baujournal
  • Bauprotokolle
  • Regierapporte
  • etc.

An dieser Stelle würde es zu weit führen, die Beweiskette eines jeden Nachtrags darzustellen. Jedoch sollten Baubeteiligte beachten, dass folgende Beweismittel meist nur ergänzend zum Zug kommen und für sich allein nur eine geringe Beweiskraft haben:

  • Baubetriebliche Gutachten
  • Zeugen
  • Nachträglich erstellte Dokumente

Wenn der Unternehmer also einen Nachtrag stellt und nur die zuletzt genannten Beweise erstellt hat, dann stehen seine Chancen nicht so gut. Wenn er sie zusätzlich aufführen kann, um seine Position zu verstärken, dann können sie eine grosse Hilfe sein.

Entscheidend bleibt in vielen Fällen eine baubegleitende Dokumentation.

Nachträge abwehren

Nachträge sind nicht nicht nur für den Unternehmer eine Herausforderung, sondern oft auch für den Bauherrn oder Bauherren-Vertreter, der diese Nachträge prüfen muss. Dabei stellt sich die Frage, ob die streitige Leistung bereits im abgeschlossenen Vertrag enthalten ist oder nicht. Wie kann der Bauherr dies bestmöglich angehen?

Zunächst sollte der Bauherr häufige Ursachen von Claims vermeiden oder wenigstens entschärfen.

Dabei denke ich zum Beispiel an knappe Bau- und Planlieferungsprogramme, mangelhafte Pläne, verspätete Entscheidungen des Bauherrn oder an eine hohe Zahl von Bestellungsänderungen im letzten Moment. Solche Ursachen lassen sich mit einer vorausschauenden Planung reduzieren.

Wo sich Nachträge resp. Claims trotzdem nicht vermeiden lassen, ist der Bauherr in der komfortableren Position. Die Beweislast liegt beim Unternehmer, der daraus Ansprüche ableiten will (Art. 8 ZGB).
Der Bauherr muss also lediglich prüfen, ob der Unternehmer die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt – oder eben nicht. Für die Prüfung empfehlen sich die gleichen drei Schritte, wie sie bereits oben ausgeführt wurden.

Allerdings sollte die Prüfung nicht zu einer Farce verkommen. Ein vernünftiges Augenmass dient den Interessen beider Parteien oft mehr als rigoroser Formalismus.

Fazit

Auch wenn es den Nachtrag als solchen nicht gibt, heisst dies noch lange nicht, dass die Ursachen den Unternehmer nicht zu einem Nachtrag berechtigen.

Er muss es aber richtig angehen. Also:

  1. Anspruchsgrundlage bestimmen;
  2. Prozedere einhalten;
  3. Beweis (baubegleitend) erstellen.

Mit diesem Beitrag ist das Thema Nachtragsmanagement natürlich noch lange nicht abschliessend ausgeführt. Ich hoffe aber, dass dieser Beitrag ein Gefühl dafür vermittelt, wie ein Anspruch tendenziell einer Überprüfung standhält.

Mein Dank geht an Prof. Dr. Girmscheid für die spannenden Gespräche zum Thema Nachtragsmanagement. Weitere Publikationen zum Nachtrags- und Claim Management finden sich auf seiner Website.

Dieser Blogbeitrag gibt die Meinung des Autors wieder und ist nicht als Rechtsberatung zu verstehen. Im konkreten Anwendungsfall ist eineFachperson zu konsultieren. Der Autor kann nicht garantieren, dass ein Gericht auf diese Rechtsauffassung abstellen wird.

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