Bauablaufstörungen sind ein faktisches Phänomen. Um daraus Ansprüche ableiten zu können, benötigt der Unternehmer eine juristische Anspruchsgrundlage. Solche zu erkennen und rechtzeitig anzumelden ist oft komplexer, als es auf den ersten Blick scheint.

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Im Werkvertragsrecht gibt es wenige Themen, die wohl so reflexartig mit komplexen Baustreitigkeiten in Verbindung gebracht werden wie Bauablaufstörungen. Damit gemeint sind Störungen im werkvertraglichen Herstellungsprozess.[i] Für Unternehmer, die Produktionsmittel nicht mehr optimal einsetzen können und kurzfristig umdisponieren müssen, stellen sie eine erhebliche Belastung dar.

Allerdings sind Bauablaufstörungen ein faktisches Phänomen.[ii] Ihre Ursachen können vielfältig sein und auch Umstände betreffen, für die der Unternehmer selbst verantwortlich ist oder das Risiko trägt.[iii] Das Vorliegen von Bauablaufstörungen allein heisst daher noch nicht, dass der Unternehmer Mehrkosten- oder Terminerstreckungsansprüche durchsetzen kann.

Die Zuordnung von faktischen Auswirkungen an die juristischen Anspruchsgrundlagen stellt in der Praxis eine enorme Herausforderung dar, welche bereits auf der Baustelle beginnt. In diesem Beitrag soll ohne Anspruch auf Vollständigkeit versucht werden, die Problemstellung anhand von beispielhaften Konstellationen aufzuzeigen.

Änderung des Bauprogramms

Änderungen im Bauprogramm können dazu führen, dass Arbeiten zu einem anderen Zeitpunkt, in einer anderen Reihenfolge oder auch lediglich in einem anderen Takt zu erbringen sind. In der Praxis kommt es häufig vor, dass daraus entstehende Mehrkosten und Terminfolgen gesamthaft als «Bauablaufstörung» geltend gemacht werden. Tatsächlich können solche Ansprüche aber nur durchgesetzt werden, wenn für die konkret geltend gemachten Kosten- und Terminfolgen eine Anspruchsgrundlage besteht.

So stellt die Umstellung des Bauablaufs eine Bestellungsänderung dar.[iv] Zu denken ist etwa an den Fall, bei dem die Bauleitung wegen Verzug eines Nebenunternehmers eine andere Reihenfolge der Arbeiten anordnet.[v] Liegt eine solche Bestellungsänderung vor, hat der Unternehmer aus Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Anspruch auf eine Mehrvergütung und eine angemessene Terminerstreckung (Art. 90).[vi] Stellt der Unternehmer den Bauablauf jedoch von sich aus um, dann erfolgt dies auf seine eigenen Kosten.[vii]

Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn sich der Baubeginn verschiebt oder eine Planlieferung verspätet erfolgt. Eine Bestellungsänderung fällt als Anspruchsgrundlage ausser Betracht, weil der Bauherr vom Unternehmer nicht verlangen kann, dass er den Arbeitsbeginn oder die begonnene Werkausführung hinauszögert.[viii] Stattdessen handelt es sich hier um nichts anderes als ein Säumnis des Bauherrn.[ix]

Ein solches Säumnis liegt vor, wenn der Bauherr sog. «Mitwirkungsobliegenheiten» verletzt. Dabei handelt es sich um Handlungen, welche erforderlich sind, damit der Unternehmer seinen Vertrag erfüllen kann, wie etwa die Zurverfügungstellung eines für die Werkleistung aufnahmebereiten Baugrunds, die Erteilung von Weisungen oder die Koordination der Nebenunternehmer-Arbeiten.[x] Nimmt der Bauherr diese Mitwirkung nun gar nicht, verzögert oder schlecht wahr, hat der Unternehmer nach Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 Anspruch auf eine angemessene Erstreckung der Termine sowie auf eine Mehrvergütung für den aus der Verschiebung resultierenden Mehraufwand.[xi] Im Unterschied zur Bestellungsänderung handelt es sich hier also um dieselbe Leistung, die einfach später ausgeführt wird.

Der Terminerstreckungsanspruch bei Säumnis des Bauherrn bezieht sich auf die Mehrzeit, die der Unternehmer infolge der Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit benötigt. Die Verschiebung erfolgt dabei nicht «blockweise», sondern bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls.[xii]

Der Mehrvergütungsanspruch setzt sich zzgl. Zuschläge für Risiko, Gewinn, Allgemeinkosten und Mehrwertsteuer[xiii] wie folgt zusammen:

• «Direkter Mehraufwand», soweit dieser nicht ohnehin angefallen wäre. Dazu gehören etwa höhere Materialkosten wegen kurzfristiger Bestellungen oder Materialaufwand zum Schutz der bereits ausgeführten Bauleistung[xiv];
• «Zeitabhängiger Mehraufwand», sofern die Kosten nicht ohnehin angefallen wären.[xv] Dieser Mehraufwand bezieht sich – was besonders hervorzuheben ist – auf den Zeitraum zwischen dem vertraglichen und dem erstreckten Fertigstellungstermin[xvi]; und
• «Feststellungsaufwand», also der Mehraufwand, der sich daraus ergibt, dass die Geltendmachung einer Vergütung für Mehraufwand seinerseits Mehraufwand voraussetzt.[xvii]

Der Mehrvergütungsanspruch bei Säumnis des Bauherrn ist also eingeschränkt. Insbesondere kann der Unternehmer daraus keine Kosten für (unbestellte) Beschleunigungsmassnahmen[xviii] oder Bestellungsänderungen[xix] geltend machen. Zudem bleibt ihm die Durchsetzung von Mehrkosten verwehrt, die dadurch entstehen, dass er Personal, Maschinen etc. nicht von der Baustelle abzieht und anderweitig einsetzt, wenn dies zur Minimierung der Kosten erforderlich ist (sog. «Kostenminderungsobliegenheit»).[xx]

Produktivitätseinbussen

Produktivitätseinbussen liegen vor, wenn der Unternehmer an einem wirtschaftlich sinnvollen Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Personals, seiner Geräte oder seines Kapitals gehindert wird.[xxi] In Betracht kommen z.B.:

• Platz- und Organisationsprobleme: Dazu kann es kommen, wenn zu viel Personal und Gerät auf engem Raum zum Einsatz kommen müssen und das Anpassen der Bauablaufplanung an die Verhältnisse die Wahrscheinlichkeit von Organisationsfehlern erhöht.[xxii] Wie bei einer überlasteten Autobahn fliesst der Bauablauf hier immer zäher, bis es zum Stau kommt;
• Verpuffte Einarbeitungseffekte, die daher rühren, dass der Unternehmer produktivitätserhöhende Einarbeitungseffekte wegen Umstellungen im Bauablauf nicht nutzen kann;
• Stop and Go-Bauabläufe, weil die Arbeit immer wieder unterbrochen werden muss[xxiii];
• Mehraufwendungen zufolge einer Verschiebung der Bauleistung in eine ungünstige Jahreszeit.

Auch solche Phänomene berechtigen den Unternehmer nicht ohne weiteres zu einer Mehrvergütung oder einer Terminverschiebung. Daher muss im Einzelfall genau hingeschaut werden, für welche Ursachen und Leistungen überhaupt eine Anspruchsgrundlage besteht.

So kann ein störungsanfälliger, verdichteter Bauablauf dadurch verursacht worden sein, dass Fristerstreckungsansprüche aus Bestellungsänderungen (Art. 90 SIA-Norm 118) oder wegen Säumnis des Bauherrn (Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118) nicht oder nicht angemessen berücksichtigt wurden. In einem solchen Fall sollte zunächst geprüft werden, ob unerkannte Fristerstreckungsansprüche bestehen, die eine Normalisierung des Bauablaufs bewirken können. Bei Produktivitätseinbussen infolge eines Säumnisses des Bauherrn fallen zudem Mehrvergütungsansprüche in Betracht, soweit sie beweisbar sind, es sich nicht um (unbestellte) Bestellungsänderungen oder Beschleunigungsmassnahmen handelt und der Unternehmer seine Kostenminderungspflicht beachtet.

Macht der Unternehmer hingegen zusätzliche Schichten, Überstunden, Verstärkung der Bauequipe oder Geräte oder Anpassungen der Baustelleneinrichtungen geltend, so handelt es sich meist um Beschleunigungsmassnahmen. Auch hier sind verschiedene Fälle zu unterscheiden:

• Werden die Beschleunigungsmassnahmen aufgrund eines Verschuldens des Unternehmers notwendig und sind sie zumutbar, so muss er sie auf eigene Kosten treffen (Art. 95 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118)[xxiv].
• Trifft den Unternehmer an der Verzögerung kein Verschulden, so ist er nach Art. 95 Abs. 3 SIA-Norm 118 zu Beschleunigungsmassnahmen nur verpflichtet, wenn der Bauherr die Beschleunigungsmassnahmen genehmigt und zusätzlich auch die Vergütungspflicht anerkannt hat.[xxv] In diesem Fall trägt der Bauherr die nachgewiesenen Mehrkosten ohne Zuschlag für Risiko und Gewinn.[xxvi]
• Geht die Bauverzögerung auf eine Mitwirkungsobliegenheitsverletzung des Bauherrn zurück, ist der Unternehmer hingegen nicht zu Beschleunigungsmassnahmen verpflichtet, weder von sich aus, noch auf Weisung des Bauherrn hin.[xxvii] Ein Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers besteht daher nur dann, wenn die Parteien sich auf die Beschleunigungsmassnahmen und die Vergütung geeinigt haben, wobei hier im Gegensatz zum zweiten Fall ein Zuschlag für Risiko und Gewinn verlangt werden kann.[xxviii]

Diese Beispiele machen deutlich, dass der Unternehmer auch bei Produktivitätseinbussen genau prüfen muss, zu welchen Leistungen er überhaupt verpflichtet ist und ob dafür eine Anspruchsgrundlage besteht.

Prozedere

Steht die Anspruchsgrundlage einmal fest, kann als nächster Schritt das Prozedere bestimmt werden. Da die Anforderungen nicht bei allen Anspruchsgrundlagen gleich sind, ist die rechtzeitige Bestimmung und Einhaltung des Prozederes ein Schlüsselfaktor im Nachtragsmanagement.

Eine Bestellungsänderung kann entweder zwischen den Parteien vereinbart werden oder der Bauherr löst sie einseitig aus (Art. 84 ff. SIA-Norm 118). Wurde im Vertrag ein sog. «Genehmigungsvorbehalt» vereinbart, muss der Nachtrag zudem vor Ausführung vom Bauherrn genehmigt werden, ansonsten der Unternehmer riskiert, seinen Nachtragsanspruch zu verlieren.[xxix] Betrifft die Bestellungsänderung bloss eine Änderung des Bauvorgangs oder der Ausführungsvoraussetzungen, besteht immerhin die Chance, dass ein Gericht den Genehmigungsvorbehalt dafür nicht zur Anwendung bringt.[xxx] Ob man sich im Hinblick auf die Nachtragsstrategie darauf verlassen will, ist wiederum eine andere Frage.

Ein Säumnis des Bauherrn oder Beschleunigungsmassnahmen hat der Unternehmer dem Bauherrn anzuzeigen (Art. 25 SIA-Norm 118). Bei Beschleunigungsmassnahmen hängt das weitere Prozedere wie erwähnt davon ab, wer die Verzögerung verschuldet hat: Das kann bedeuteten, dass der Unternehmer die Beschleunigungsmassnahme von sich aus treffen muss (mit Verschulden Unternehmer), der Bauherr seine Zustimmung samt Kostenübernahme abgeben muss (ohne Verschulden Unternehmer) oder der Unternehmer ist überhaupt nicht dazu verpflichtet und eine allfällige Anspruchsgrundlage besteht darin, dass sich die Parteien auf eine Beschleunigung samt Kostenfolgen einigen (bei Verschulden Bauherr).

Beweissicherung

Mit der Anspruchsgrundlage und der Einhaltung des Prozederes stellt der Unternehmer einmal sicher, dass seine Ansprüche gewahrt bleiben. Eine Durchsetzung erfordert aber noch ein drittes Element: den Beweis. Gerade bei Produktivitätseinbussen kann die Abgrenzung von produktiven und unproduktiven Stunden schwierig sein.[xxxi]

Für die genannten Anspruchsgrundlagen muss der Unternehmer in der Lage sein, die Forderungen mit realen Daten zu hinterlegen. Als Rückfallposition gilt dies selbst bei Bestellungsänderungen bei Festpreisen (Global-, Pauschal– oder Einheitspreise), wenn der Nachtragspreis wegen des Fehlens eines Referenzpreises oder einer aussagekräftigen Preisanalyse nicht aus einem Vertragspreis hergeleitet werden kann.[xxxii]

Dort, wo der Nachweis nicht möglich ist, hat der Unternehmer allenfalls Anspruch auf eine Schätzung der Mehrkosten durch das Gericht (Art. 42 Abs. 2 OR analog).[xxxiii] Das setzt aber voraus, dass diese Unmöglichkeit nicht in den Verantwortungsbereich des Unternehmers fällt.[xxxiv] Nach einem Entscheid des Handelsgerichts Zürich ist es dem Unternehmer insbesondere zuzumuten, dass er seinen Mehraufwand baubegleitend dokumentiert[xxxv], was gleichzeitig auch die Grundlage für den Nachweis von Terminerstreckungsansprüchen bilden kann. Dazu gehört insbesondere:

• Dokumentation des tatsächlichen Mehraufwands: Dies erfordert detaillierte Stundenlisten (Person, Art, Dauer und Grund der Tätigkeit, selbst wenn die Mitarbeiter ihren Aufwand sonst nicht rapportieren, z.B. Kaderleute).[xxxvi] Dazu gehören etwa Anlaufzeiten, zusätzliche Rüstzeiten, Leerzeiten resp. unproduktive Stunden, Aufwand wegen Verschiebung in die kalte Jahreszeit, Feiertage, Sicherung der stillzulegenden Baustelle, Anlauf bei Wiederaufnahme etc.[xxxvii]
• Dokumentation pro Ereignis, um den Mehraufwand und die Terminfolgen einer bestimmten Ursache zuweisen zu können (Nachweis des Kausalzusammenhangs).
• Dokumentation von Kostenminderungsmassnahmen: Können Personal und Maschinen andernorts eingesetzt werden, dann muss der Unternehmer das in Befolgung seiner Kostenminderungsobliegenheit tun. Besteht diese Möglichkeit wegen fehlender Aufträge nicht oder kommt es dabei zu Leerzeiten, dann ist auch dies zu dokumentieren.
• Dokumentation einer gleichartigen, störungsfreien Aktivität: Diese kann Aufschluss darüber geben, welche Produktivität auch für die anderen Teile erreichbar gewesen wäre.[xxxviii]

Diese Anforderungen verlangen vom Unternehmer, dass er seine Mitarbeiter anweist, über produktive und unproduktive Stunden Buch zu führen.[xxxix] Diese Last ist immerhin zeitlich beschränkt, indem sie frühestens mit der Anzeige der Baubehinderung resp. der Bestellungsänderung beginnt und mit der Bereinigung der Nachforderung endet.

Fazit

Bauablaufstörungen beschreiben Auswirkungen. Anspruchsgrundlagen beschäftigen sich hingegen mit deren Ursachen und Verantwortlichkeiten. Der Versuch, die Auswirkungen erst nachträglich auf ihre Ursachen zurückzuführen, ist komplex und kann etliche Überraschungen mit sich bringen. Um Leistungen und Entscheidungen rückgängig zu machen, Formvorschriften einzuhalten oder Beweise zu erstellen, ist es zu diesem Zeitpunkt meist schon zu spät.  

Diese unvorteilhafte Lage kann vermieden werden, wenn die jeweilige Anspruchsgrundlage vor Ausführung von Leistungen identifiziert wird. Auf dieser Basis kann der Unternehmer das vorgesehene Prozedere einhalten, die Beweissicherung sicherstellen und somit seine Ansprüche wahren.

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[i] Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, Nr. 1316a.

[ii] Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O., Nr. 1316a.

[iii] Hürlimann, Ansprüche des Unternehmers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in: Gauchs Welt, Festschrift für Peter Gauch, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 816.

[iv] Egli, Kommentar SIA-118, 2. Aufl. Zürich 2017, Art. 84 Rz. 6.2 ff.

[v] Egli, a.a.O., Art. 84 Rz. 6.5.

[vi] Bei der SIA-Norm 118 handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie kommt nur zur Anwendung, wenn sie im Vertrag für anwendbar erklärt wird.

[vii] Reetz, Kommentar SIA-118, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 94 Rz. 12.4 und 14; Reetz, Schneller, schneller! – Baubeschleunigung und ihre Kosten, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht (Hrsg.), Schweizerische Baurechtstagung 2013, Freiburg 2012, Rz. 68 f. (zit. Reetz, Baubeschleunigung).

[viii] Schumacher/Middendorf, Kommentar SIA-118, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 99 Rz. 7.3.

[ix] Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O., Nr. 1325 ff., 1335 ff.; Egli, a.a.O., Art. 84 Rz. 6.5; Stöckli, Was ist mit der Vergütung los?, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht (Hrsg.), Schweizerische Baurechtstagung 2015, Freiburg 2015, Ziff. 2, S. 334.

[x] Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O., Nr. 1320, 1328 ff.; Schumacher/König, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Grundvergütung – Mehrvergütung, 2. Auflage, Zürich 2017, S. 119 Rz. 342.

[xi] HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.5.1.4 (S. 41); BGer 4A-507/2015 vom 19. Februar 2016; Stöckli, Mehrvergütung wegen Mitwirkungsverzugs des Bestellers, in: BR/DC 6/2016, S. 334; Gauch, Fristen und Termine – Die Bauzeit im Werkvertrag in: Seminar für Schweizerisches Baurecht (Hrsg.), Baurechtstagung 1995, Bd. I, Freiburg 1995, S. 24.

[xii] Reetz, Kommentar SIA-118, a.a.O., Art. 94 Rz. 12.1 ff.; Schumacher, Kommentar SIA-118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 96 Anm. 15 lit. a).

[xiii] HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.5.1.4 (S. 41); Stöckli, Mehrvergütung wegen Mitwirkungsverzugs des Bestellers, a.a.O., S. 334; Hürlimann, a.a.O., S. 821.

[xiv] Henninger, Bauverzögerungen und ihre Folgen, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht (Hrsg.), Schweizerische Baurechtstagung 2005, Freiburg 2005, S. 261.

[xv] BGer 4A-507/2015 vom 19. Februar 2016 E. 3.4.

[xvi] HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.5.1.4. (S. 41).

[xvii] Hürlimann, a.a.O., S. 834.

[xviii] Reetz, Kommentar SIA-118, a.a.O., Art. 94 Rz. 12.5.

[xix] Egli, a.a.O., Art. 84 Rz. 6.1 ff.

[xx] Schumacher, a.a.O., Art. 96 Anm. 5a; HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.5.1.3 (S. 41).

[xxi] HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.5.1.3 (S. 40).

[xxii] Hürlimann, a.a.O., S. 821.

[xxiii] Girmscheid, Nachtragsmanagement – Warum treten Produktionsstörungen auf und was kosten sie?, in: Bauingenieur, Sonderdruck aus den Heften 9,11 (2013) und 2 (2014), Ziff. 4.

[xxiv] Reetz, Kommentar SIA-118, a.a.O., Art. 95 Rz. 9.1.

[xxv] Reetz, Baubeschleunigung, Rz. 68; Reetz, Kommentar SIA-118, a.a.O., Art. 95 Rz. 30.1.

[xxvi] Reetz, Kommentar SIA-118, Art. 95 Rz. 25.2, 31.1; Spiess, Bauablaufstörungen im schweizerischen Werkvertragsrecht, recht 2012, Heft 4, S. 120; a.M. Spiess/Huser, Handkommentar, Art. 95 Rz. 21; Stöckli, Was ist mit der Vergütung los?, a.a.O., S. 9 f.; Schumacher/König, a.a.O., S. 138 Rz. 389.

[xxvii] Reetz, Kommentar SIA-118, a.a.O., Art. 95 Rz. 3.2; Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O., Nr. 682; Henninger, a.a.O., S. 258; a.M. Siegenthaler, Planlieferungsverzug – Urgrund vieler Bauablaufstörungen, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht (Hrsg.), Schweizerische Baurechtstagung 2013, Freiburg 2012, S. 30.

[xxviii] Reetz, Baubeschleunigung, Rz. 70.

[xxix] OGer ZH LB150067 vom 12. September 2016 E. 4.3.2 (S. 27 f.).

[xxx] HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.4.3.

[xxxi] Hürlimann, a.a.O., S. 829.

[xxxii] Zum Referenzpreis: Gauch, Der Werkvertrag, Nr. 785, Egli, a.a.O., Vorbem. Art. 84 – 91, Rz. 111.

[xxxiii] Bejahend: Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O., Nr. 786 f. und 1339 f.; Henninger, a.a.O., S. 263; Hürlimann, a.a.O., S. 837; verneinend: Spiess, a.a.O., S. 122.

[xxxiv] Kessler, BSK OR I, Art. 42 N 10b.

[xxxv] HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.5.3.1.2 (S. 48).

[xxxvi] HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.5.3.1.2 (S. 48).

[xxxvii] Girmscheid/Hürlimann, Mehrvergütungsansprüche, Ziff. 2.3.

[xxxviii] Hürlimann, a.a.O., S. 831.

[xxxix] HGer ZH HG120098 vom 4. August 2015 E. 3.5.3.1.2 (S. 48); a.M. Schumacher/König, a.a.O., S. 229 Rz. 633.