Bestellungsänderungen werfen in der Baupraxis häufig rechtliche Fragen auf. Besonders anspruchsvoll wird es für den Laien, wenn gemäss Vertrag der sogenannte Genehmigungsvorbehalt gilt. Bei solchen Nachträgen rechnen Unternehmer und Bauherr besser mit drei ansonsten ungewöhnlichen Situationen.

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Bei Bestellungsänderungen kommen Abläufe zur Anwendung, die sich in der Praxis bewährt haben. Diese Abläufe orientieren sich an der SIA-Norm 118[i] und stellen im Normalfall sicher, dass die Ansprüche der beteiligten Parteien gewahrt werden.

Sie werden aber in Frage gestellt, wenn im Vertrag ein sogenannter «Genehmigungsvorbehalt» vereinbart wird. Denn damit wird der Mehrvergütungs- und Terminerstreckungsanspruch des Unternehmers aus Bestellungsänderungen davon abhängig gemacht, dass der Bauherr den Nachtrag vor Ausführung genehmigt.

Bleibt die Genehmigung trotz fortschreitendem Bauablauf aus, droht die Eskalation.

Einseitige Bestellungsänderung: Worum geht es?

Die Bauleistung des Unternehmers wird im Vertrag festgelegt. Könnte davon nicht mehr abgewichen werden, wäre das in vielen Fällen zu starr. Die SIA-Norm 118 sieht daher vor, dass der Bauherr – allenfalls vertreten durch seinen Architekten – die bestellte Leistung nachträglich ändern darf. Dies geschieht über die Bestellungsänderung (Art. 84 ff.).[ii]

Das Vorgehen bei einer Bestellungsänderung ist denkbar einfach ausgestaltet. Sie wird bereits ausgelöst, wenn der Bauherr den Unternehmer zu einer veränderten Leistung anweist oder ihm veränderte Pläne abgibt. Sie ist also einseitig.

Mit der Bestellungsänderung sind die Parteien verpflichtet, Verhandlungen über den Nachtragspreis und die Termine aufzunehmen. Die Norm lässt aber offen, wann diese Verhandlungen zu führen sind.[iii] Meist wird der Unternehmer eine Nachtragsofferte stellen. Können sich die Parteien darauf einigen, wird das in einer beidseitig unterzeichneten Vertragsergänzung festgelegt, dem sogenannten «Nachtrag».[iv] Schlägt die Einigung fehl, ist der Unternehmer nach der SIA-Regelung dennoch verpflichtet, die Bestellungsänderung auszuführen. Im Gegenzug bleibt sein Mehrvergütungs- und Terminerstreckungsanspruch erhalten. Die Parteien können sich demzufolge auch noch später darüber einigen oder den Entscheid dem Gericht überlassen.[v]

Fürs Claim Management heisst das: Nach SIA-Norm 118 kann der Unternehmer die Ausführung der Bestellungsänderung nicht davon abhängig machen, dass der Bauherr die Nachtragsofferte akzeptiert.[vi] Tut er es trotzdem, dann trägt er die Verantwortung für die daraus entstehende Bauverzögerung.

Gesteigerte Komplexität beim Genehmigungsvorbehalt

So einfach die Bestellungsänderung nach SIA-Norm ausgestaltet ist, so schwer kann es für den Bauherrn sein, deren Kosten- und Terminfolgen im Voraus zu erfassen. Denn der Unternehmer ist ja nicht verpflichtet, die Nachtragsofferte vor Ausführung zu stellen.

Hier kommt nun der Genehmigungsvorbehalt ins Spiel, der im Vertrag etwa so lauten kann:

«Der Unternehmer hat Kosten- und Terminfolgen von Bestellungsänderungen vor Ausführung schriftlich durch den Bauherrn genehmigen zu lassen. Für Arbeiten, welche der Unternehmer ohne solche Genehmigung ausführt, verwirkt er seine Mehrvergütungs- und Terminerstreckungsansprüche.»

Mit einer solchen Klausel hat der Unternehmer bei einer Bestellungsänderung folglich nur dann Anspruch auf eine Mehrvergütung und Terminerstreckung, wenn er den Nachtrag im Voraus anmeldet und genehmigen lässt. Das hat für den Bauherrn den Vorteil, dass er mit den Angaben des Unternehmers einen informierten Entscheid fällen kann. Er kann die Folgen der Bestellungsänderung also auch nochmals überdenken und Alternativen prüfen, bevor sie umgesetzt wird.

Umgekehrt muss der Nachtrag aber auch tatsächlich vor Ausführung genehmigt werden, was die Parteien vor ungewohnte Situationen stellt:

Situation 1: Ungenügende Vorbereitungszeit

Nach SIA-Norm 118 stellt die Bauleitung dem Unternehmer die Ausführungsunterlagen so frühzeitig zur Verfügung, dass dieser die vertraglichen Fristen einhalten kann. Dies erfolgt unter Berücksichtigung einer angemessenen Vorbereitungszeit (Art. 94 Abs. 1). Gerne übersehen wird dabei, dass die Vorbereitungszeit auch für die Abwicklung von Bestellungsänderungen reichen muss, welche in den abgegebenen Ausführungsunterlagen enthalten sein können.

Freilich stellt das bei unverändert vereinbarter SIA-Norm 118 selten ein Problem dar, da der Nachtrag auch erst im Nachhinein bereinigt werden kann. Beim Genehmigungsvorbehalt stehen die Parteien hingegen unter Zeitdruck.

Denn in diesem Fall muss es dem Unternehmer nicht nur gelingen, die Bestellungsänderung an sich auszuführen. Zuerst muss er sie überhaupt erkennen und begründen, die Kosten- und Terminfolgen herleiten und dem Bauherrn als Nachtrag offerieren. Die Bestellungsänderung darf nicht umgesetzt werden, ehe der Bauherr den Nachtrag genehmigt hat. Dieses Prozedere ist nicht unbedingt kompliziert. Es erfordert aber Zeit, die, wenn sie nicht eingeplant wurde, eine Einigung im Voraus erschweren oder gar verunmöglichen kann.

Beim Genehmigungsvorbehalt muss der Bauherr Pläne und Weisungen folglich so frühzeitig abgeben (lassen), dass die Zeit für die Genehmigung von allfälligen Nachträgen reicht; und der Unternehmer muss das entsprechend einfordern.[vii]

Können die Vorbereitungszeiten aufgrund der konkreten Verhältnisse eines Projekts nicht eingehalten werden, dann sollten Bauherren auf einen Genehmigungsvorbehalt verzichten.

Situation 2: Falsches Prozedere bei Planungsfehlern

Die SIA-Norm 118 verlangt vom Unternehmer, dass er fehlerhafte Weisungen und Pläne des Bauherrn resp. seiner Planer abmahnt (Art. 25 Abs. 3 und 4). Solche Abmahnungen sind in der Praxis meist nicht gern gesehen. Daher ziehen es viele Unternehmer vor, die Korrektur von Planungsfehlern als Nachtrag zu offerieren.

Dabei wird ein Stolperstein gerne übersehen: Der Unternehmer hat kein Bestellungsänderungsrecht. Wohl kann er eine Bestellungsänderung offerieren, also auch in Form einers (unbestellten) Nachtragsofferte. Zustande kommt die Bestellungsänderung jedoch erst, wenn der Bauherr diese Offerte akzeptiert.

Hier kann es wiederum Abstufungen geben. Lehnt der Bauherr den Nachtrag etwa vollumfänglich ab, kommt die Bestellungsänderung nicht zustande. Lässt er hingegen die Korrektur der Planungsfehler vorbehaltlos geschehen und wehrt sich nur gegen die Kosten- und Terminfolgen des Nachtrags, kann die Bestellungsänderung (stillschweigend) zustande kommen.[viii] In diesem Moment ist der Mehrvergütungs- und Terminerstreckungsanspruch des Unternehmers dem Grunde nach gewahrt.[ix]

Bei Anwendung der SIA-Norm 118 kann es somit aufgehen, statt der Abmahnung eine Nachtragsofferte zu stellen. Ob das allerdings zu einer Bestellungsänderung führt, liegt nicht mehr im Einflussbereich des Unternehmers und hängt von den (zu beweisenden) Umständen ab. Doch ist die Hürde der fehlenden Genehmigung an diesem Punkt noch nicht überwunden.

Das wird dem Unternehmer spätestens dann zum Verhängnis, wenn der Ausführungstermin näher rückt. Führt er den fehlerhaften Plan jetzt aus, haftet er für daraus folgende Baumängel. Korrigiert er die Ausführung stattdessen auf eigene Faust, dann tut das auf eigenes (Planungs-)Risiko. Ausserdem läuft er wegen der fehlenden Genehmigung Gefahr, die Kosten- und Terminfolgen der Leistungsänderung selbst tragen zu müssen.[x]

Diese Zwickmühle lässt sich vermeiden, wenn der Unternehmer fehlerhafte Weisungen und Pläne des Bauherrn – auch wenn es unangenehm ist – formgerecht abmahnt. Damit liegt der Entscheid über das weitere Vorgehen beim Bauherrn. Hält dieser an der fehlerhaften Weisung respektive dem fehlerhaften Plan fest, muss der Unternehmer das zwar befolgen, ist aber von der Mängelhaftung befreit. Ändert der Bauherr infolge der Abmahnung aber seine Weisung oder den Plan, dann liegt regelmässig eine Bestellungsänderung vor und es besteht eine klare Basis für das weitere Vorgehen.

Die Bedeutung der Abmahnung sollte in der Bauausführung also nicht unterschätzt werden. Das gilt erst recht, wenn ein Genehmigungsvorbehalt vereinbart wurde. Damit die Abmahnung rechtliche Wirkung entfaltet, sollten Sie die Anforderungen kennen oder sich juristisch beraten lassen.

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Situation 3: Baustopp

Ein Baustopp führt bei einem getakteten Bauablauf fast zwangsläufig zu Bauablaufstörungen und teils erheblichen Mehrkosten und Terminverzögerungen. Von Ausnahmefällen abgesehen, ist es dem Unternehmer nach SIA-Norm 118 daher untersagt, die Bauausführung wegen Meinungsverschiedenheiten zu unterbrechen (Art. 37 Abs. 1).[xi]

Der Genehmigungsvorbehalt ist eine solche Ausnahme. Ohne Genehmigung ist der Unternehmer weder berechtigt noch verpflichtet, die Bestellungsänderung auszuführen.[xii] Tut er es trotzdem, läuft er Gefahr, seinen Nachtragsanspruch zu verlieren. Der Baustopp ist daher nicht ein bloss vernachlässigbares Restrisiko, falls sich die Parteien nicht einigen können, sondern bei einem Genehmigungsvorbehalt bereits vorprogrammiert.

Plötzlich können sich die Parteien in einer gefährlichen Pattsituation wiederfinden: Auf der einen Seite der Unternehmer, der die Bestellungsänderung wegen der fehlenden Genehmigung nicht ausführen darf; auf der anderen Seite der Bauherr, der den strittigen Nachtrag nicht genehmigen kann, ohne ihn gleichzeitig zu akzeptieren. Bei einer solchen Ausgangslage ist die Gefahr gross, dass die Situation eskaliert.

Ein erster Ausweg besteht offensichtlich darin, dass sich die Parteien doch noch auf einen Nachtrag einigen können. Es gibt aber viele Streitpunkte, die sich in der Kürze der Zeit kaum klären lassen. So kann streitig sein, ob der Unternehmer die Nachtragsforderung hinreichend belegt habe. Oder der Bauherr beruft sich darauf, dass es sich beim Nachtrag bloss um eine «mitbestellte Leistung» oder eine «Konkretisierung» des geschuldeten Werkes handle.[xiii] Die Diskussion solcher Argumente erfordert oft mehr Zeit, als bei einem Genehmigungsvorbehalt zur Verfügung steht.

Als zweiter Ausweg ist in der Praxis die Ausführung «unter Protest» verbreitet. Darunter wird die Mitteilung des Unternehmers verstanden, dass er die umstrittene Bestellungsänderung zwar ausführe, aber an seiner Nachtragsforderung festhalte. Mit seinem Protest vermeidet der Unternehmer, dass die Ausführung eines bereits abgelehnten Nachtrags als stillschweigender Verzicht ausgelegt werden kann. Dies mag ihm helfen, seinen Anspruch nach SIA-Norm 118 zu wahren, es ersetzt aber keine Genehmigung des Bauherrn.

Was bleibt, ist der dritte Ausweg: So steht es dem Bauherrn jederzeit frei, im Einzelfall auf den Genehmigungsvorbehalt zu verzichten. Ein solcher Verzicht kann auch bloss stillschweigend erfolgen, z.B. indem er den Unternehmer zur Ausführung der Bestellungsänderung auffordert, ohne gleichzeitig die fehlende Genehmigung des Nachtrags zu reklamieren.[xiv] Aus Sicht des Claim Managements sollte lediglich sichergestellt werden, dass der Verzicht schriftlich erfolgt und belegt werden kann.

Mit dem Verzicht gilt wieder die Regelung nach SIA-Norm 118. Der Bauherr erreicht somit, dass der Unternehmer die Bestellungsänderung ausführen muss, auch wenn noch keine Einigung über den Nachtrag erzielt werden konnte. Im Gegenzug kann der Unternehmer das tun, ohne bereits auf seinen Nachtragsanspruch verzichten zu müssen. Dadurch ist die Gefahr einer Eskalation einstweilen gebannt.

Tipps für die Praxis

Ein Genehmigungsvorbehalt ist anspruchsvoll. Zwar verhindert der Bauherr damit, dass er vor vollendete Tatsachen gestellt wird. Gleichzeitig nimmt er aber in Kauf, dass er während der Bauphase mehr Entscheidungen unter Zeitdruck fällen muss. Das birgt ein erhebliches Eskalationspotential, was erhöhte Anforderungen ans Claim Management stellt.

Wenn Sie in der Praxis mit einem Genehmigungsvorbehalt konfrontiert sind, sollten Sie entsprechende Vorkehren treffen:

• Prüfen Sie die Vorbereitungszeiten. Reichen sie für das Nachtragsprozedere nicht aus, klären Sie dies mit ihrem Vertragspartner;
• Seien Sie sich bewusst, dass einseitige Bestellungsänderungen nicht durch den Unternehmer ausgelöst werden können; notwendige Änderungen werden mit Vorteil durch eine Abmahnung eingeleitet, nicht durch eine unbestellte Nachtragsofferte;
• Als Unternehmer: Stellen Sie sicher, dass Sie berechtigte Nachträge nicht ohne Genehmigung oder wenigstens ohne Verzicht auf Genehmigung ausführen –zeichnet sich aber ein Baustopp ab, gehört das in die Hände eines Juristen;
• Als Bauherr: Sehen Sie im Genehmigungsvorbehalt kein Instrument, Nachträge abzuwehren. Können Differenzen vor Ausführung nicht bereinigt werden, verzichten Sie einzelfallweise auf den Genehmigungsvorbehalt und vermeiden Sie eine kostspielige Eskalation.
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[i] Die SIA-Norm 118 (Ausgabe 2013) ist ein privates Regelwerk und gilt nur, wenn sie im Vertrag für anwendbar erklärt wird.

[ii] Die einseitige Bestellungsänderung gilt unter dem Vorbehalt, dass davon der «Gesamtcharakter des zur Ausführung übernommenen Werkes unberührt bleibt» (Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118).

[iii] Egli, Kommentar zu Art. 84 -91 SIA-Norm 118, in: Gauch/Stöckli (Hrsg.), Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, Vorbem. Art. 84 – 91, NRz. 23 f. (zit.: Egli, Kommentar SIA-118).

[iv] KBOB – Leitfaden zum Nachtragsmanagement bei Bau- und Baudienstleistungen, Ausgabe 2012, S. 5 f.

[v] Zum schriftlichen Vorbehalt in der Schlussabrechnung, siehe Art. 156 SIA-Norm 118.

[vi] Egli, Kommentar SIA-118, Vorbem. Art. 84 -91, NRz. 22 f.

[vii] Siegenthaler, Planlieferverzug – Urgrund vieler Bauablaufstörungen, in: BRT 2013, S. 28.

[viii] Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 771 (zit.: GWerkV) mit Verweis auf BGer 4C.189/1999 vom 19. April 2000 E. 2b.

[ix] Art. 84 Abs. 2 SIA-Norm 118; Egli, Kommentar SIA-118, Art. 84 NRz. 14.

[x] Zu den zahlreichen Ausnahmen, siehe GWerkV, Rz. 789b.

[xi] Egli, Kommentar SIA-118, Vorbem. Art. 84 -91, N 22 f. Egli, Kommentar SIA-118, Vorbem. Art. 84 -91 Rz. 22 f., Art. 87 Rz. 17.4, 23; anders: Art. 87 Rz. 4 (Anm.: Dabei handelt es sich wohl um ein redaktionelles Versehen, da eine [allfällige] Meinungsänderung gegenüber der Vorauflage nicht begründet wurde, vgl. Egli, Vorbemerkungen zu Art. 84-91 SIA-Norm 118, in: Gauch (Hrsg.), Kommentar zur SIA-Norm 118, Artikel 38 – 156, 1. Aufl., Zürich 1992, Art. 87 Rz. 5).

[xii] Zu den Ausnahmen, siehe GWerkV, Rz. 789a.

[xiii] Egli, Kommentar SIA-118, Vorbem. Art. 84 -91, N Rz. 13 f.

[xiv] GWerkV, Rz. 789b.