Die Behinderungsanzeige und die Abmahnung sind DIE Werkzeuge im Nachtragsmanagement.

Ärgerlich nur, wenn sie aus formellen Gründen keine Wirkung entfalten.

Hier sind 5 Fehler, die man besser vermeiden sollte:

Aufgabe delegieren

Führen heisst delegieren.

Nur…

Geht das auch bei Anzeigen und Abmahnungen?

Hier kommt die Unterscheidung von «Stellvertreter» und «Hilfsperson» ins Spiel. Das bedarf einer kurzen Erklärung:

Stellvertreter sind befugt, namens und im Auftrag des Bauherrn oder des Unternehmers zu handeln. Zu denken ist da z.B. an den Bauherren-Vertreter, den Architekten des Bauherrn, den Projektleiter des GU/TU oder einen Prokuristen. Zumindest, wenn die SIA-Norm 118 vereinbart ist und nichts anderes im Vertrag steht.

Hilfspersonen hingegen sind Mitarbeiter, Freelancer oder Beauftragte des Bauherrn oder des Unternehmers. Sie helfen bei der «Erfüllung ihrer Schuldpflicht», müssen aber nicht unbedingt stellvertretungsbefugt sein. Also zum Beispiel der Vorarbeiter oder die örtliche Bauleitung des Architekten.

Ein Stellvertreter kann also eine Hilfsperson sein. Ohne besondere Ermächtigung ist eine Hilfsperson aber nicht automatisch ein Stellvertreter – und damit auch nicht befugt im Namen des Bauherrn Anzeigen und Abmahnungen entgegenzunehmen oder im Namen des Unternehmers abzusenden.

Das Bundesgericht bringt es so auf den Punkt:

Der Unternehmer genügt seiner Pflicht nicht, wenn er sich um die Ausführung der Arbeit nicht kümmert, und sich dann, wenn Schäden auftreten, auf eine Bemerkung seines Vorarbeiters gegenüber einem Angestellten des Architekten beruft, selbst wenn sich diese Bemerkung später als begründet herausstellt.

BGE 95 II 43, S. 45

Die Anzeige und die Abmahnung sind also Chefsache.

Stellvertreter als letzte Instanz akzeptieren

Hin und wieder kann es vorkommen, dass Mitteilungen des Unternehmers beim Stellvertreter des Bauherrn verpuffen. Dieser leitet sie nicht weiter oder ist uneinsichtig. Zuweilen kann der abgemahnte Fehler auch vom Vertreter selbst stammen, weshalb eine objektive Beurteilung nicht zu erwarten ist.

Der Unternehmer könnte hier versucht sein zu denken: «Ich hab’s ja gesagt, also nicht mein Problem.»

Das wäre ein Fehler.

Seine Sorgfaltspflicht verlangt in diesen Fällen, dass er den Stellvertreter umgeht und den Bauherrn direkt informiert. Praktisch heisst das:

Bleiben die Musterbriefe an den Stellvertreter ohne zufriedenstellende Reaktion, bleibt dem Unternehmer nichts anderes übrig, als die Anzeige oder Abmahnung nochmals gegenüber dem Bauherrn zu wiederholen.

Auf mündliche Aussagen vertrauen

Anzeigen und Abmahnungen sind formlos gültig. Sie können mündlich erfolgen oder auch per E-Mail. Soweit die Theorie.

In der Praxis muss der Unternehmer die Zustellung beweisen. Davon hängt sein Anspruch ab.

Möglichkeiten der Beweissicherung gibt es viele. Die Zustellung per Einschreiben oder A-Post-Plus sind einfache und bewährte Beweissicherungsmethoden. Bei normaler A-Post oder E-Mails kann der Beweis durch das Verhalten des Vertragspartners oder durch Folgekorrespondenz erbracht werden. Mündliche Aussagen können zur Beweissicherung protokolliert und (beidseitig) unterzeichnet werden.

Aber aufgepasst. Auch die Post macht Fehler. Als einmal ein A-Post Plus-Brief nicht aufzufinden war, hat mir die Post geantwortet:

“Bei täglich 18 Millionen zugestellten Sendungen sind Verspätungen nicht vollständig auszuschliessen.”

Also Achtung: der Beweis ist erst erbracht, wenn die Bestätigung per Track&Trace vorliegt. Meistens zumindest: Denn bei A-Post-Plus gilt die Bestätigung der Post im Gegensatz zum Einschreiben nicht als vollen Beweis der Zustellung.

Wer also auf Nummer sicher gehen will, wählt den Versand per Einschreiben und legt die Quittung aus dem Track&Trace ordnungsgemäss ab.

Winken mit dem Zaunpfahl

Anzeigen und Abmahnungen können unangenehm sein. Viele Unternehmer schrecken daher ganz davon ab oder versuchen, die Unhöflichkeit der Mitteilung durch eine abgeschwächte Formulierung wettzumachen.

Das kann nach hinten losgehen, denn:

Anzeigen und Abmahnungen müssen ausdrücklich sein, also bestimmt, klar und deutlich.

Gerade bei mündlichen Anzeigen und Abmahnungen fehlen diese Anforderung oft. Ebenso bei spontan verschickten E-Mails. Als erster Schritt spricht natürlich nichts dagegen, die Mitteilung mündlich zu machen. Der Unternehmer ist aber gut beraten, sich nicht darauf zu verlassen. Vollbracht ist eine Anzeige oder Abmahnung erst, wenn er einen schriftlichen Beweis in der Hand hält.

Briefe zurückdatieren

Rückdatiert ist ein Brief schneller, als einem lieb ist. Das Datum aus der Vorlage wird nicht korrigiert, der Brief bleibt vor der Unterzeichnung liegen. Nicht leicht, hier den Unterschied zur bewussten Rückdatierung zu machen…

Und das ist die Gefahr.

Bei einer Anzeige oder Abmahnung kann dies im schlimmsten Fall zu einem strafbaren Prozessbetrug führen. In jedem Fall aber leidet die Glaubwürdigkeit. Das sollte also niemand auf die leichte Schulter nehmen.

Wie aber sollen Empfänger von falsch datierten Anzeigen und Abmahnungen reagieren? Zum einen sollten immer Posteingangsstempel verwendet werden. Wird dann auch noch das Couvert aufbewahrt, so dient der Poststempel als Beweis. Zum anderen sollte der Empfänger aber auch in der Folgekorrespondenz die Rückdatierung erwähnen. Bleibt diese im kaufmännischen Verkehr unwidersprochen, dann wird dies im Allgemeinen als Beweis akzeptiert.

Fazit

Das waren 5 Fehler, denen ich in über 10 Jahren als Rechtsanwalt häufig begegnet bin. Wer diese vermeidet, gehört gefühlt zu den oberen 10%.

Wirksame Behinderungsanzeigen und Abmahnungen sind wichtig, da viele Nachforderungen von ihnen abhängen.

Am Ende profitieren alle davon: Der Bauherr ist informiert und hat eine fundierte Entscheidungsgrundlage. Und der Unternehmer trägt keine Verantwortung für Dinge, die andere entscheiden.